Génocide à Gaza : une analyse de la plainte de l’Afrique du Sud contre Israël

Par Alaa Hachem, Oona A. Hathaway

La guerre à Gaza est désormais portée devant la Cour internationale de justice (CIJ). Dans les derniers jours de 2023, l’Afrique du Sud a déposé une plainte contre Israël devant la Cour Internationale de Justice.

L’Afrique du Sud porte l’accusation selon laquelle le comportement d’Israël à Gaza viole les obligations qui lui incombent en vertu de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, à la fois en commettant un génocide contre les Palestiniens de Gaza et en ne l’empêchant pas, notamment en ne tenant pas les hauts responsables israéliens et d’autres personnes pour responsables de leur incitation directe et publique au génocide. La requête se termine par une série de « mesures provisoires », notamment la suspension immédiate par Israël de ses opérations militaires à Gaza.

La requête a déclenché une véritable tempête. L’accusation de génocide a un impact très fort sur de nombreux Israéliens. Après tout, l’Holocauste, au cours duquel six millions de juifs ont été massacrés, est à l’origine du traité qu’Israël est aujourd’hui accusé de violer. Le porte-parole du gouvernement israélien, Eylon Levy, a déclaré avec colère : « L’État d’Israël se présentera devant la Cour internationale de justice de La Haye pour dissiper l’absurde calomnie de l’Afrique du Sud », assimilant la requête à une calomnie antisémite.

Nous prenons ici un peu de recul pour examiner les revendications juridiques formulées par l’Afrique du Sud dans sa requête, la base de la demande de l’Afrique du Sud d’avoir la qualité pour agir, ce à quoi il faut s’attendre au fur et à mesure que l’affaire se déroule, et les effets juridiques plus larges possibles de l’affaire, y compris pour les États-Unis et d’autres alliés d’Israël. Quoi que l’on pense du bien-fondé des revendications de l’Afrique du Sud, l’affaire démontre que la nouvelle forme de qualité pour agir reconnue par la Cour – la qualité pour agir erga omnes partes (qualité pour agir fondée sur des obligations à l’égard de tous, ou dues à tous), que nous avons examinée en détail dans un article à paraître dans une revue juridique – a le potentiel de révolutionner l’application des traités sur les droits de l’homme, longtemps sous-appliqués. Mais cette nouvelle frontière comporte également des risques pour la Cour.

Procédure engagée par l’Afrique du Sud contre Israël

Dans la guerre de Gaza, l’attention juridique internationale s’est davantage concentrée sur les possibles violations israéliennes du droit international humanitaire (DIH) que sur les possibes violations de la Convention sur le génocide. La raison pour laquelle les plaintes relatives au droit international humanitaire ne sont pas en cause dans cette affaire est simple : La CIJ n’est pas compétente en la matière. En revanche, la Cour pénale internationale l’est probablement, et son procureur a déjà entamé une enquête sur la situation à Gaza.

La convention sur le génocide, en revanche, prévoit clairement la compétence de la CIJ. Pour établir sa compétence, l’Afrique du Sud doit démontrer que son différend avec Israël porte sur l’interprétation, l’application ou la mise en œuvre de la convention sur le génocide. À cette fin, l’Afrique du Sud soutient que le différend concerne à la fois les obligations de l’Afrique du Sud en tant qu’État partie à la convention sur le génocide de s’engager à prévenir le génocide, ainsi que le respect par Israël de ses obligations en vertu de la convention.

Une grande partie de la requête est consacrée à l’exposé des arguments de l’Afrique du Sud selon lesquels Israël viole les obligations qui lui incombent en vertu de la convention. Le génocide, tel qu’il est défini par la Convention, implique des actes – y compris le « meurtre de membres du groupe » – « commis dans l’intention de détruire, en tout ou en partie, un groupe national, ethnique, racial ou religieux ».

La demande de l’Afrique du Sud soutient que les dommages infligés par la campagne militaire israélienne contre Gaza depuis le 7 octobre constituent des actes génocidaires. Elle indique qu’Israël a « tué plus de 21 110 Palestiniens nommément désignés, dont plus de 7 29 enfants – plus de 7780 autres étant portés disparus, présumés morts sous les décombres – et a blessé plus de 55 243 autres Palestiniens » et qu’« Israël a également dévasté de vastes zones de Gaza, y compris des quartiers entiers, et a endommagé ou détruit plus de 355 000 habitations palestiniennes ».

La requête condamne sans ambiguïté le ciblage de civils par le Hamas et la prise d’otages du 7 octobre, mais affirme qu’ « aucune attaque armée contre le territoire d’un État, quelle qu’en soit la gravité – même une attaque impliquant des crimes d’atrocité – ne peut justifier ou défendre des violations » de la convention sur le génocide.

Bien que la requête se concentre principalement sur la conduite d’Israël depuis le 7 octobre 2023, elle examine le « contexte plus large de la conduite d’Israël à l’égard des Palestiniens pendant ses 75 ans d’apartheid, ses 56 ans d’occupation belligérante du territoire palestinien et ses 16 ans de blocus de la bande de Gaza ».

Établir l’intention génocidaire est particulièrement difficile, car il faut prouver l’intention spécifique de détruire un groupe en tout ou en partie. L’Afrique du Sud affirme que les actions d’Israël contre les Palestiniens « ont un caractère génocidaire parce qu’elles visent à provoquer la destruction d’une partie substantielle du groupe national, racial et ethnique palestinien », en particulier les Palestiniens vivant dans la bande de Gaza. Ce comportement comprend « l’assassinat de Palestiniens à Gaza, l’atteinte grave à leur intégrité physique et mentale et les conditions de vie qui leur sont imposées en vue d’entraîner leur destruction physique ».

Comme preuve de l’intention génocidaire, l’Afrique du Sud cite à la fois les déclarations répétées des représentants de l’État israélien, y compris le Premier ministre et le président, et la conduite de l’opération militaire d’Israël à Gaza, y compris ce qu’elle dit être leur « incapacité à fournir ou à assurer la nourriture essentielle, l’eau, les médicaments, le carburant, les abris et d’autres formes d’assistance humanitaire pour le peuple palestinien assiégé et sous blocus » et son bombardement soutenu qui a forcé « l’évacuation de 1. 9 millions de personnes, soit 85 % de la population de Gaza, et les a regroupées dans des zones de plus en plus petites, sans abri adéquat, où elles continuent d’être attaquées, tuées et blessées ».

En plus de soutenir qu’Israël commet un génocide, la demande affirme que les déclarations des responsables israéliens et d’autres personnes constituent une incitation au génocide. L’Afrique du Sud affirme qu’Israël a violé la convention sur le génocide en ne supprimant pas « l’incitation directe et publique à commettre un génocide ».

Soulignant l’urgence de la situation à Gaza, l’Afrique du Sud demande une audience accélérée afin d’obtenir des mesures provisoires – des remèdes temporaires accordés dans des circonstances particulières pendant que la procédure judiciaire se poursuit jusqu’à l’étape suivante – pour protéger le peuple palestinien.

Plus précisément, elle demande à Israël de suspendre immédiatement ses opérations militaires à Gaza et contre Gaza ; de veiller à ce que les individus sous son contrôle ne s’engagent pas dans une incitation directe et publique à commettre un génocide, et de les tenir responsables comme l’exige la Convention s’ils le font ; de « prendre toutes les mesures en son pouvoir, y compris l’annulation des ordonnances pertinentes … pour empêcher … la privation de l’accès à une nourriture et à une eau adéquates » ; de préserver les preuves ; de soumettre des rapports sur les mesures prises pour respecter les mesures conservatoires ordonnées ; et de s’abstenir de prendre des mesures qui pourraient aggraver ou étendre le différend devant la Cour.

Israël n’a pas encore répondu à la requête, mais il a déjà affirmé qu’il avait mené ses opérations militaires dans le respect du droit international et que certains des crimes perpétrés par le Hamas le 7 octobre pourraient constituer un génocide, notamment « le massacre de plus de 1400 Israéliens et citoyens étrangers [chiffre révisé par la suite à près de 1200], les blessures infligées à plus de 5500, des actes généralisés de torture et de mutilation, des brûlures vives, des décapitations, des viols et des violences sexuelles, la mutilation de cadavres, l’enlèvement d’au moins 247 otages (dont des nourrissons, des familles entières, des personnes handicapées et des survivants de l’Holocauste), le tir aveugle de milliers de roquettes et l’utilisation de civils palestiniens comme boucliers humains. »

Pourquoi l’Afrique du Sud a-t-elle qualité cette action ?

L’Afrique du Sud, située à plus de 4000 kilomètres de Gaza, n’est pas directement touchée par les attaques d’Israël contre Gaza et ne prétend pas l’être. On peut donc raisonnablement se demander en quoi elle dispose d’une base juridique pour intenter cette action.

Suivant l’exemple de la Gambie dans sa procédure contre le Myanmar pour violation de la Convention sur le génocide, l’Afrique du Sud fonde sa position sur la doctrine erga omnes partes. Cette doctrine permet à un État – partie d’un traité protégeant des droits juridiques communs – de faire valoir ces droits même s’il n’est pas directement affecté par la violation. Dans sa requête, l’Afrique du Sud souligne la nature de jus cogens de l’interdiction du génocide ainsi que le caractère erga omnes et erga omnes partes des obligations incombant aux États en vertu de la convention sur le génocide.

Étant donné que tous les États parties à la convention sur le génocide ont « un intérêt commun à veiller à ce que les actes de génocide soient empêchés et que, s’ils se produisent, leurs auteurs ne jouissent pas de l’impunité », les dispositions en cause génèrent des obligations erga omnes partes, « en ce sens que chaque État partie a intérêt à s’y conformer dans un cas donné ».

La doctrine de la qualité pour agir erga omnes partes a été révolutionnée par l’affaire de la Gambie contre le Myanmar. En 2019, la Gambie a déposé une requête devant la CIJ contre le Myanmar, alléguant que son comportement violait la Convention sur le génocide et demandant des mesures conservatoires à la Cour. En autorisant la poursuite de l’affaire, la Cour a accepté, pour la première fois, la qualité pour agir erga omnes partes comme seul fondement de la capacité d’un État à introduire une requête.

Plus récemment, la Cour a accepté la requête conjointe des Pays-Bas et du Canada contre la Syrie pour ses violations présumées de la Convention contre la torture sur la base de la qualité pour agir erga omnes partes (sur laquelle nous avons écrit pour Juste Sécurité) – et en novembre 2023, la Cour a ordonné des mesures provisoires exigeant de la Syrie qu’elle prenne toutes les mesures nécessaires pour prévenir les actes de torture et assurer la préservation des éléments de preuve.

En plus d’affirmer sa qualité pour agir erga omnes partes, l’Afrique du Sud souligne également que ce différend concerne « ses propres obligations en tant qu’État partie à la Convention sur le génocide d’agir pour prévenir le génocide – auquel les actes et omissions d’Israël donnent lieu », et qu’elle a donc « manifestement qualité pour agir ».

En effet, en décrivant son obligation en tant qu’État partie de prévenir le génocide, l’Afrique du Sud souligne que plusieurs États et experts de l’ONU ont noté le risque de génocide contre le peuple palestinien, y compris le Comité pour l’élimination de la discrimination raciale appelant « tous les États parties » à la Convention sur le génocide à respecter leur obligation de prévenir le génocide.

Étant donné que la Cour a déjà accepté la qualité pour agir erga omnes partes pour les litiges découlant de la convention sur le génocide et que les demandes de l’Afrique du Sud portent sur des dispositions essentielles de la convention, il est très probable que la Cour conclura que l’Afrique du Sud a effectivement qualité pour engager cette procédure.

Ramifications possibles de l’affaire juridique

L’affaire pourrait avoir un certain nombre de ramifications. Elle a déjà mis l’accent sur les allégations selon lesquelles l’intervention militaire d’Israël est menée en violation du droit international, et plus particulièrement sur les allégations relatives à la convention sur le génocide.

La demande de l’Afrique du Sud n’est pas la première à être présentée devant un tribunal. À la mi-novembre, le Center for Constitutional Rights (CCR) a intenté une action en justice auprès d’un tribunal de district américain en avançant des arguments similaires. Sa plainte affirme qu’Israël commet un génocide à l’encontre du peuple palestinien de Gaza, en violation de la convention sur le génocide.

La plainte, déposée non pas contre Israël mais contre des officiels américains, affirme que le fait que les États-Unis n’aient pas exercé leur influence sur Israël pour empêcher le génocide constitue un manquement à l’obligation d’empêcher le génocide ainsi qu’une complicité de génocide. Elle demande notamment une déclaration selon laquelle les fonctionnaires américains ont violé leur obligation, en vertu du droit international coutumier, d’empêcher Israël de commettre un génocide, ainsi qu’une injonction leur ordonnant de prendre toutes les mesures en leur pouvoir pour empêcher Israël de commettre des actes génocidaires.

L’affaire de l’Afrique du Sud n’a pas d’incidence directe sur cette action en justice nationale, qui reste pour le moins improbable, mais elle pourrait être considérée comme donnant du crédit aux revendications sous-jacentes de l’action devant la justice américaine.

Même si le procès du CCR échoue, les revendications soulèvent une série de questions difficiles pour le gouvernement américain. En tant que partie à la Convention sur le génocide, les États-Unis ont l’obligation de prendre des mesures positives pour prévenir le génocide. Si la CIJ estime, à première vue, qu’elle est compétente pour connaître de l’affaire, cela pourrait obliger les juristes du gouvernement américain à s’interroger sur la légalité, par exemple, de l’aide financière et militaire apportée à Israël.

La loi américaine connue sous le nom de loi Leahy interdit l’assistance militaire aux forces de sécurité étrangères lorsqu’il existe des informations crédibles impliquant cette unité dans la commission de violations flagrantes des droits de l’homme. Comme l’a écrit Brian Finucane, le soutien financier et militaire des États-Unis à Israël implique une série d’autres interdictions juridiques nationales (voir également cet article explicatif dans Just Security).

Ces préoccupations ne sont pas nouvelles dans le conflit en cours. En octobre, Josh Paul, fonctionnaire du département d’État, a démissionné du bureau chargé de superviser les transferts d’armes vers les pays étrangers, citant spécifiquement son objection à l’assistance militaire de l’administration à Israël. L’affaire portée devant la CIJ pourrait donner du poids à ces préoccupations de longue date, que la Cour se range du côté d’Israël pour ce qui est de l’incitation au génocide ou de la prévention des actes génocidaires.

Le droit américain considère également le génocide, ainsi que l’incitation au génocide, comme une infraction pénale. Cette loi s’applique non seulement aux ressortissants et résidents américains, mais aussi aux personnes « présentes aux États-Unis ». Il est peu probable, mais pas impossible, que l’affaire de la CIJ, en donnant du crédit aux allégations de génocide par Israël, rende plus difficile pour les responsables israéliens impliqués dans l’effort de guerre de se rendre aux États-Unis, bien que le contrôle de toute décision de ce type reste entre les mains du département de la justice des États-Unis.

Les États-Unis ne sont pas le seul État qui sera confronté à ces décisions au fur et à mesure de l’avancement de l’affaire. Des règles juridiques similaires dans d’autres États sont susceptibles d’être déclenchées par les allégations de génocide, en particulier si l’affaire passe au stade du fond. Une décision en faveur d’Israël pourrait toutefois mettre un terme à ces préoccupations.

Il y a également des implications plus larges pour le droit des Droits de l’homme et pour la CIJ elle-même. Si la CIJ permet à l’affaire d’être jugée sur le fond, elle renforcera la qualité pour agir erga omnes partes en tant que nouvel outil important pour faire respecter le droit international en matière de droits de l’homme, en montrant clairement que ses décisions dans les affaires de la Gambie et de la Syrie n’étaient pas des cas isolés.

Quoi que l’on puisse penser de la demande de l’Afrique du Sud, cela pourrait constituer une avancée importante pour l’application du droit des Droits de l’homme, en consolidant un nouvel outil important pour assurer un plus grand respect des obligations des traités qui ont longtemps été sous-exécutées.

Il y a aussi des dangers, comme nous le détaillons dans notre prochain article de revue juridique sur la qualité pour agir erga omnes partes. Une augmentation des litiges sur la base de la qualité pour agir erga omnes partes pourrait conduire les États à réduire leur volonté d’adhérer à des traités susceptibles de donner lieu à une telle qualité ou de rester parties à ces traités.

L’extension de la qualité pour agir erga omnes partes pourrait conduire les États à refuser de se conformer aux décisions de la Cour, ce qui saperait la légitimité de cette dernière. Et l’extension de la qualité pour agir erga omnes partes pourrait perpétuer les inégalités dans l’application du droit international si ces actions sont principalement intentées par des États mieux dotés en ressources contre ceux qui le sont moins (ce n’est pas un problème dans l’affaire en cours, mais cela pourrait l’être dans des affaires futures).

Prochaines étapes

Le 3 janvier, moins d’une semaine après que l’Afrique du Sud a déposé sa requête, la Cour a annoncé qu’elle tiendrait des audiences publiques sur la demande de mesures conservatoires jeudi et vendredi de la semaine prochaine (11 et 12 janvier).

La Cour décidera ensuite d’imposer ou non des mesures conservatoires.

Cette décision peut prendre des semaines ou des mois. Dans l’affaire de la Gambie, par exemple, la décision de la Cour sur les mesures conservatoires est intervenue environ deux mois après que la Gambie a déposé sa requête (mais seulement un mois environ après les audiences publiques) ; dans l’affaire du Canada et des Pays-Bas contre la Syrie, la décision de la Cour sur les mesures conservatoires est intervenue plus de cinq mois après la requête (mais un peu plus d’un mois après les audiences publiques).

Dans l’affaire opposant l’Ukraine à la Russie, la décision de la Cour sur les mesures conservatoires est intervenue un peu plus d’un mois après que l’Ukraine a déposé une requête et environ deux semaines après les audiences publiques.

Dans sa décision sur les mesures conservatoires, la Cour déterminera si elle est compétente prima facia, notamment si l’Afrique du Sud a fondé sa demande sur des droits et obligations conventionnels « plausibles » et s’il existe un lien suffisant entre les mesures demandées par l’Afrique du Sud et les droits dont la protection est recherchée.

Elle examinera également s’il existe un risque de préjudice irréparable et une situation d’urgence, deux critères susceptibles d’être facilement remplis dans ces circonstances.

Il est important de noter qu’à ce stade initial, selon la jurisprudence de la Cour (The Gambia v. Myanmar, para. 56), il n’est pas nécessaire que la Cour se prononce sur la question de savoir si le comportement d’Israël à Gaza équivaut à un génocide. La Cour peut choisir d’imposer certaines des mesures conservatoires demandées par l’Afrique du Sud, mais pas toutes.

En prenant sa décision, elle examinera si les droits et obligations revendiqués par l’Afrique du Sud sur le fond, et pour lesquels elle demande une résolution, sont plausibles.

Elle n’aura pas à déterminer définitivement qu’elle est compétente pour connaître du fond, ni à aller au-delà d’une démonstration d’allégations « plausibles » quant à des violations d’obligations découlant de la convention. Il est possible que la Cour autorise la poursuite de l’affaire, mais qu’elle se prononce finalement contre l’Afrique du Sud, que ce soit sur la compétence ou sur le fond.

Si l’affaire est jugée sur le fond, la Cour tiendra des audiences publiques sur le différend et rendra son arrêt final sur la question de savoir si les actes d’Israël constituent un génocide. En supposant que l’affaire soit autorisée à aller de l’avant, ce jugement final prendra probablement des années – dans l’affaire Gambie c. Myanmar, la Cour a rendu son jugement final environ deux ans et demi après la première demande de mesures conservatoires de la Gambie.

Conclusion

La Cour est confrontée à un test important. L’émergence de la qualité pour agir erga omnes partes, qui a rendu cette affaire possible, est un nouveau développement important dans le droit des Droits de l’homme. Mais il s’agit d’une évolution qui placera de plus en plus la Cour au centre de litiges juridiques et politiques délicats. Cela pourrait présenter des dangers, notamment pour la Cour elle-même.

Mais cela pourrait aussi être avantageux – en amenant des débats très tendus sur la légalité d’une action dans un cadre juridique où les arguments sont vérifiés devant une Cour qui doit ensuite expliquer son raisonnement juridique au monde entier – plutôt que de s’envenimer dans des accusations et des contre-accusations publiques.

Telle est, après tout, l’aspiration d’un ordre juridique légitime.

Auteur : Alaa Hachem

* Alaa Hachem est candidate en troisième année de doctorat à la faculté de droit de Yale et s'intéresse aux droits de l'homme internationaux et au droit humanitaire international. À Yale, elle participe à la Lowenstein International Human Rights Clinic, au Yale Law Journal, au Yale Journal of International Law et à la Yale Society of International Law. Elle a passé l'été 2022 en stage auprès d'un tribunal international ad hoc à La Haye, aidant à enquêter et à poursuivre les crimes de guerre et les crimes contre l'humanité.

Auteur : Oona A. Hathaway

* Oona A. Hathaway est rédactrice en chef de Just Security. Elle est également professeur de droit international à la faculté de droit de Yale, professeur de droit international et d'études régionales au centre MacMillan de l'université de Yale, professeur au département de sciences politiques de l'université de Yale, directrice du centre de la faculté de droit de Yale pour les défis juridiques mondiaux et conseillère du doyen de la faculté de droit de Yale.

4 janvier 2024 – justsecurity.org – Traduction : Chronique de Palestine